Anexo 6

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LOS DOS SISTEMAS FUNDAMENTALES PARA LA REGULACIÓN DE LA PRUEBA JUDICIAL

21. Sistema dispositivo o inquisitivo

En algunas etapas históricas del derecho procesal se ha aplicado el principio dispositivo, que en sentido amplio pretende dejar en manos de los particulares toda la tarea de iniciación, determinación del contenido y objeto e impulsión del proceso y de aportación de las pruebas, y en otras, en cambio, se le han otorgado al juez facultades en esos diversos aspectos.
Esos sistemas son fundamentales para la regulación legal de la cuestión probatoria del proceso, tanto civil como penal, y, por lo tanto, para la conformación general del procedimiento, cuyo aspecto quizás más importante es el de las pruebas, ya que de ellas depende el buen éxito o el fracaso de aquél.
No existe, como hemos visto, una evolución histórica uniforme en esta materia, mas puede afirmarse que el camino del progreso va hacia el proceso inquisitivo y con libertad de valoración de la prueba.
Desde hace cuatro siglos, nadie discute la conveniencia y aun la necesidad de imponer el principio inquisitivo en materias penales; también para los procesos laboral y fiscal se admite sin objeciones. En cambio, ha sido tortuoso y difícil el camino que han tenido que recorrer los juristas para llegar a la implantación de ese principio en el proceso civil; no obstante, ya aparece consagrado, entre otros, en los modernos códigos de Alemania, Italia, Austria, Rusia, Brasil, Argentina, México, Portugal, Francia y, tímidamente como norma de excepción en muchos otros más viejos como el español y el colombiano, a través de las providencias "para mejor proveer", que por lo general la jurisprudencia aplica con criterio extensivo, para obtener la máxima amplitud de las normas legales que las autorizan.
Limitándonos al proceso civil, pasamos a examinar las opiniones más autorizadas sobre el particular y a exponer nuestro criterio sobre punto de tanta importancia.


22. Los dos aspectos del principio dispositivo

Nos parece indispensable llamar la atención sobre la existencia, no discutida por los procesalistas contemporáneos, de dos aspectos en lo que generalmente se denomina principio dispositivo. El primero de ellos mira a la necesidad de la demanda para la iniciación del proceso, lo mismo que a la obligación del juez de limitar su decisión a las peticiones del actor o principio de la congruencia, que es un desarrollo del anterior (en Europa se incluyen las excepciones propuestas por el demandado, pero preferimos el sistema colombiano, que deja en libertad al juez para declarar oficiosamente las de fondo que encuentre probadas, salvo las de prescripción y compensación). Dichos requisitos se expresan en los aforismos latinos ne procedat iudex ex officio y ne eat iudex ultra petita partium. Y mira también al derecho de las partes para disponer del proceso, poniéndole fin por desistimiento o transacción. Estos puntos deben conservarse. El segundo aspecto se refiere ti los poderes exclusivos de las partes sobre el elemento probatorio del proceso, y deja al juez inerme ante el combate judicial, que reviste así un interés netamente privado; en este aspecto no hay razón para que hoy subsista.
Suele incluirse en el principio dispositivo la obligación del juez de fallar conforme a lo probado en el juicio, que implica la prohibición de tener en cuenta sus conocimientos personales (con excepción de los casos de notoriedad general); pero creemos que esto no forma parte de aquel principio, porque rige por igual para el proceso penal o civil inquisitivo, y más bien se relaciona con el principio de contradicción y con el que prohíbe condenar sin haber oído y vencido en juicio. El poder de disposición por las partes del elemento de hecho del proceso, está comprendido en el principio de la congruencia y corresponde al primer aspecto, puesto que las peticiones se vinculan a los hechos principales que les sirven de causa peten di, si ésta se entiende como alegación de los hechos materia del litigio; si se contemplan las pruebas de los hechos, forma parte de la disposición de éstas (segundo aspecto).
El primer aspecto se relaciona con "el poder reconocido a los particulares para disponer de la propia esfera jurídica" de que habla la exposición de motivos al actual Código de Procedimiento Civil italiano, o "la autonomía negocial reconocida al particular sobre la propia esfera jurídica", a que se refiere CALAMANDREI. Pero, como muy bien lo observa CARNACINI, comentando las dos citas anteriores, en estricto derecho esto no constituye ningún principio procesal, porque son cuestiones que están antes y fuera de la estructura del proceso y que miran a la disponibilidad del derecho subjetivo material que pretende el actor; si bien se utiliza la tutela jurisdiccional, no pueden confundirse con el instrumento o proceso, ni las características de ese instrumento, con esa facultad de disponibilidad que forma parte del ejercicio del derecho material. Es también el criterio que expone CALAMANDREI, cuando dice: "El hacer valer un derecho en vía jurisdiccional es un modo de disponer de ese derecho".
Una magnífica exposición sobre el primer aspecto dispositivo del proceso civil y de cómo puede coexistir con facultades inquisitivas del juez para producir pruebas, se encuentra en la última obra del profesor francés Jacques NORMAND. Distinguen muy bien los dos aspectos del principio dispositivo, el profesor portugués Joao DE CASTRO MENDES y el italiano Mauro CAPPELLETTI.
Pero debe tenerse buen cuidado de no confundir la libertad de decidir si se recurre o no a la vía jurisdiccional, que es efectivamente un aspecto del ejercicio o disponibilidad del derecho material, con el instrumento que ese titular real o simplemente pretendido de tal derecho material utiliza para poner en movimiento la función jurisdiccional del Estado, o derecho de acción, cuya absoluta independencia de aquel derecho es cuestión indiscutida actualmente. Sin hacer esta importante distinción no se comprendería por qué puede producirse un proceso mediante el ejercicio de la acción, a pesar de que el actor carezca del derecho material que pretende.
Es mejor eliminar del principio dispositivo los dos puntos que constituyen la primera fase explicada, para limitarlo a los últimos. Esto equivale a decir que para ser dispositivo un proceso es suficiente que se les otorgue a las partes la facultad de disponer exclusivamente del elemento probatorio; y que para ser inquisitivo basta que se permita la investigación oficiosa de los hechos por el juez (su continuación, a pesar del desistimiento de la parte capaz, no es indispensable para que tenga esta fisonomía, aun cuando es un aspecto inquisitivo del proceso). En todo caso, así deben entenderse estos principios en sentido estricto; sólo en sentido lato se vinculan a la iniciación y continuación oficiosa o no del proceso, y a la facultad de decidir ultra petita partium.
Esto significa que los procesos civiles modernos (italiano, alemán, francés, austríaco, argentino, brasileño, mexicano, ruso, etc.), son procesos inquisitivos, sin que por ello se les haya privado a las partes del derecho a aportar pruebas, e inclusive, sin que deje de existir la carga de la prueba, desde el momento en que se corre el riesgo de su falta si el juez no las decreta oficiosamente, por desconocerla o por falta de iniciativa, como lo observan atinadamente muchos autores. Los demás códigos consagran procesos mixtos, por las facultades para mejor proveer y otras iniciativas que se permiten al juez. El proceso civil totalmente dispositivo no existe ya.


23. Objeciones al proceso civil inquisitivo, en materia de pruebas, y su refutación

Las objeciones contra las facultades oficiosas del juez en la producción de la prueba para el proceso civil se reducen a éstas: que se trata de un litigio de interés privado, y que, por lo tanto, las partes deben ser libres de manejarlo según su leal saber y entender; que se perjudica a la parte desfavorecida con las pruebas decretadas de oficio, y que, por consiguiente, el juez debe permanecer inactivo y limitarse a juzgar con base en las pruebas que las partes le aporten, para no romper su indispensable imparcialidad o neutralidad.
Tales razones son de tan débil contextura, que no resisten el menor análisis. Se basan en la tesis, ya completamente rectificada, de que el proceso civil es un negocio particular y con un fin privado: la defensa de los intereses particulares. Pero hace ya más de cincuenta años que la doctrina universal archivó esa concepción privatista y la sustituyó por la publicista, que "Ve en el proceso civil el ejercicio de la jurisdicción del Estado, tan importante y de tan profundo interés público como en el proceso penal, e igualmente le señala un fin de interés público o general: la recta aplicación de la ley material y la administración de justicia para la paz y la tranquilidad sociales.
Refutado el viejo concepto privatista del proceso civil, caen por su base los argumentos de quienes desean mantener maniatado al juez ante el debate probatorio. Porque si hay un interés público en que el resultado del proceso civil sea justo y legal, el Estado debe dotar al juez de poderes para investigar la verdad de los hechos que las partes afirman en oposición, y nadie puede alegar un derecho a ocultar la verdad o a engañar al juez con pruebas aparentes u omisiones de otras; la imparcialidad del funcionario consiste en aplicar la ley al dietar sentencia, sin que en su criterio pesen otras razones que sus conocimientos jurídicos y las conclusiones a que llegue después del examen de los hechos y sus pruebas, y sin que la amistad o enemistad, el interés o el afecto, tuerzan o determinen sus decisiones. Por otra parte, si se concibe la jurisdicción como un deber del Estado frente al derecho de acción del particular y no sólo como un derecho frente al deber de los particulares de someterse a ella, es apenas obvio que se otorguen al juez los poderes suficientes para cumplir adecuadamente con tal deber.
Como lo observa muy bien CARNACINI, la disponibilidad del derecho material discutido en el proceso civil, nada tiene que ver con la disponibilidad de los medios probatorios para establecerlo; por lo cual, aun considerando que el proceso civil versa sobre cuestiones de interés privado y derechos de libre disposición de las partes (lo que no es cierto en muchos casos) y olvidándose de que tiene un objeto y un fin de claro interés público (la recta aplicación de la ley y el ejercicio de la jurisdicción del Estado a los litigios privados), no puede obtenerse de ello argumento alguno en contra de las facultades inquisitivas del juez para llevar al proceso la prueba de los hechos sobre los cuales debe versar su sentencia.
Creemos que la democracia política, y, más concretamente, el principio de la igualdad de las partes en el proceso, se garantizan y se hacen efectivos otorgándole al juez facultades para que triunfe la verdad y la justicia, en vez de la habilidad o el poder económico (respetando el derecho de la parte a iniciar o no el proceso respecto a una determinada pretensión suya), con lo cual se consigue que no fracase el fin de interés general que se persigue con el ejercicio de la jurisdicción, por el descuido, la irresponsabilidad o la ignorancia de un apoderado. Creer, como MITTERMAIER, que a los gobiernos monárquicos de autoridad absoluta corresponde el proceso inquisitivo y a las democracias el proceso acusatorio, que depende de la iniciativa particular, es un gran error, ocasionado por la influencia del individualismo político y filosófico, muy en boga en su tiempo, y por el olvido de la realidad socio económica; es tanto como sostener que la democracia consiste en la absoluta autonomía de las voluntades individuales para que el débil y menesteroso goce de su ficticia libertad al convenir las condiciones de su contrato de trabajo o en abandonar al pueblo ante los monopolios y explotaciones organizadas de los artículos de primera necesidad para que se produzca el libre juego de la oferta y la demanda. Hace por lo menos medio siglo que los Estados abandonaron, en buena hora, esa concepción romántica pero engañosa de las libertades y la democracia.
No comprendemos por qué no deba suceder lo mismo en el campo del proceso.
Esta opinión tiene abundante respaldo en la literatura jurídica contemporánea.


24. Países que lo han consagrado

Al estudiar las pruebas judiciales en el derecho moderno se ve que en los códigos de los países que marcan la mayor evolución de las ciencias procesales, se ha consagrado ya el principio inquisitivo en materia de pruebas para el proceso civil, tal como ocurre en Alemania, Italia, Austria, Rusia, Portugal, Francia, Brasil, México (en algunos estados) y Argentina. En muchos otros países, como España, Colombia y Venezuela, se otorga a los jueces más limitadamente esas facultades, a través de las llamadas providencias para mejor proveer, que la jurisprudencia se ha encargado de aplicar con la mayor amplitud. En los Estados Unidos de Norte América, pese a la indudable preponderancia de las partes en la dirección del proceso, existen abundantes facultades inquisitivas del juez, En España, el extraordinario desarrollo que ha tenido el estudio del derecho procesal con GUASP, FAIREN GILLEN, DE LA PLAZA, PRIETO CASTRO, ARAGONESE, FENECH, HERCE QUEMADA, GÓMEZ ORBANEJA y otros, no está de acuerdo con el sistema legislativo vigente para el proceso civil, que se está tratando de modernizar en las reformas actualmente en estudio.


25. Sistemas de la tarifa, legal o de la libre valoración de las pruebas por el juez.

Es esta la segunda característica fundamental de la regulación legislativa, o sea, del aspecto político de la prueba judicial. Las legislaciones y, en ausencia de éstas, las costumbres judiciales, han regulado esta materia, en una otra forma, desde tiempos antiquísimos; y lo han hecho, ora sujetando al juez a reglas abstractas preestablecidas que le señalan la conclusión que forzosamente debe aceptar en presencia o por la ausencia de determinados medios de prueba, o, por el contrario, otorgándole facultades para que haga una valoración personal y concreta del material probatorio. Es lógico presumir que la tarifa legal corresponde a civilizaciones organizadas jurídicamente, porque implica una regulación normativa más o menos minuciosa, que no se concibe en sociedades primitivas.
En el capítulo anterior vimos la aplicación que estos principios han tenido en los distintos países desde la antigüedad clásica. Ahora procuraremos determinar mejor su verdadero significado y las consecuencias que de ellos se deducen, lo mismo que explicar las razones que suelen exponerse en defensa de cada uno, y nuestras conclusiones al respecto.


26. La tarifa legal, mal llamada sistema de las pruebas legales o prueba formal. Qué debe entenderse por "prueba legal" y por "prueba formal".

Los autores suelen hablar del sistema de las pruebas legales en oposición al de la libre apreciación, denominado también del Íntimo convencimiento o la convicción moral o la apreciación razonada. Pero por pruebas legales se entiende lógicamente las que de acuerdo con la ley son admisibles en juicio penal, civil o de otra naturaleza, esto es, que existe prueba legal siempre que la ley señala los medios probatorios admisibles, sea en forma taxativa o permitiendo la inclusión de otros, a juicio del juez, en oposición a la prueba libre, que implicaría el dejar a las partes en libertad absoluta para escoger los medios con que pretendan obtener la convicción del juez, respecto de los hechos del proceso. Por esta razón creemos que resulta inapropiado e inconveniente denominar pruebas legales al sistema de la regulación legal del valor de convicción de los medios de prueba; se trata de dos aspectos diferentes de la cuestión probatoria, y si bien la regulación legal del valor de convicción o del mérito de los medios implica la fijación taxativa de éstos, puede existir libre apreciación a pesar de que se señalen los medios admisibles en juicio, como sucede en la mayoría de los procedimientos penales y en muchos civiles de la actualidad. En realidad, desde los tiempos más antiguos ha existido la prueba legal, como nosotros la entendemos (lo eran las ordalías y los juicios de Dios), y se conserva en los códigos modernos; sólo ha variado el carácter taxativo o enunciativo de los medios que la ley reconoce como admisibles, tanto en el proceso civil como en el penal. También FENECH advierte que "no ha de confundirse la llamada prueba legal con las reglas legales de valoración de la prueba".
Hay quienes hablan de prueba formal o de reglamentación formal de la prueba para referirse al sistema de regulación normativa de su apreciación, pero nos parece que la prueba es formal desde el momento en que la ley exige cierta ritualidad para su práctica o su aducción al proceso, como sucede en la generalidad de las legislaciones, tanto en el proceso civil como en el penal, sin que esto excluya el sistema de su apreciación libre. En consecuencia, creemos que se trata de dos aspectos diferentes de la prueba judicial, y que es un error usar en tal sentido estas expresiones.
Para distinguir la política legislativa de apreciación de la prueba en juicio que reglamenta el mérito de los distintos medios aducibles, es mejor hablar de sistema de la tarifa "legal de las pruebas, como también suele denominársele, porque así se especifica claramente su significado, o de sistema de la prueba tasada, como otros prefieren designarlo
19. Preferimos la primera denominación, aun cuando gramatical y jurídicamente son análogas.
Con todo, creemos conveniente hacer una aclaración: los sistemas probatorios bárbaros, que daban por demostrada la verdad según el resultado de experimentos de fuerza, habilidad o suerte, ~como las ordalías, las pruebas del fuego y el agua hirviente, los duelos judiciales y el tormento, eran sistemas de tarifa legal, puesto que el juez no podía desconocer la conclusión, favorable o desfavorable para el acusado, ya que no tenía ninguna libertad de criterio. Debe, pues, distinguirse la tarifa legal basada en el fanatismo y la ignorancia, de la que, como consecuencia del estudio del derecho romano y de la labor de los canonistas, se elaboró sobre bases jurídicas y lógicas, para sustituir precisamente a aquélla. Cuando en este libro nos referimos a la tarifa legal o a la prueba tasada, ha de entenderse que se trata de la segunda; en el mismo sentido lo hacen generalmente los autores que hablan del sistema de la prueba legal.
A continuación estudiaremos algunos aspectos de este sistema;
a) No existe un sistema mixto. La tarifa legal puede ser total o parcial, pero existe en ambos casos. Dicho en otros términos, la ley puede otorgarle al juez cierta libertad de apreciación respecto a algunos de los medios admitidos, como sucede en Colombia y en España para el contenido de la prueba testimonial o pericial, en cuanto a la apreciación de la razón del dicbo y de la fundamentación del dictamen y en otros puntos, mas por esto no deja de existir tal sistema. Algunos hablan, por ello, de sistema mixto, pero creemos que se trata apenas de una tarifa legal atenuada.
Las pruebas se aprecian por el juez libremente o con sujeción a reglas legales previas; no bay sistema intermedio o mixto, pero sí atenuaciones de la tarifa legal. Sin embargo, creemos que las normas legales sustanciales que exigen determinadas formalidades para la validez de ciertos actos o contratos no se oponen al sistema de la libre valoración judicial de las pruebas, porque contemplan un aspecto diferente: la capacidad de producir específicos efectos jurídicos materiales, como la compraventa de inmuebles o la promesa de contrato, cuando, como sucede en Colombia, se exige escritura pública para la primera, o privada para la segunda. La ley procesal puede otorgarle al juez libertad para apreciar el contenido de esos documentos necesarios para la validez del contrato, sin someterlo a respetar su tenor literal.
Apreciado en su conjunto y como unidad, el sistema es o no libre y, por lo tanto, no puede ser mixto. Cuando se habla de sistema, se debe entender por éste el conjunto de normas y la posición del juez frente a las leyes sobre pruebas en general, que sólo puede ser de libertad o de vinculación a sus normas en la tarea de apreciar el conjunto de pruebas aportadas al proceso. Si se considera cada medio en particular, no es posible negar que pueda consagrarse la libre apreciación para unos y la tarifa legal para otros, y únicamente en este sentido puede hablarse de sistema mixto, como lo hace FURNO para calificar el vigente en el anterior código italiano.
Tampoco existen otros sistemas, como veremos en el número siguiente.
b) La motivación de la sentencian no es característica de la tarifa legal. El proceso inquisitorio impuso al juez la obligación de motivar sus decisiones, especialmente para explicar las pruebas en que se funda la conclusión adoptada, como una garantía de respeto a las normas legales que las regulan, lo que sin duda constituyó otro apreciable avance en la historia del derecho procesal posterior al imperio romano. Algunos autores han visto en esta exigencia otra característica del sistema de la tarifa legal y una de sus ventajas. ASÍ, MITTERMAIER, al exponer las ventajas del sistema, dice: "La teoría legal da por resultado inmediato que es de grande importancia la exposición de los considerandos de la sentencia"; y en otro lugar afirma: "No puede dejársele a estos jueces el derecho formidable de decidir de una manera absoluta las acusaciones entabladas contra los ciudadanos, sin ser compelidos a motivar su sentencia."
Pero el mismo autor critica más adelante el sistema de la "convicción Íntima" del jurado, porque "otorgar aI juez el derecho de decidir libremente, y sin dar cuenta de sus motivos, de la culpabilidad de sus conciudadanos, es concederle un derecho formidable de vida y muerte, que nunca ha poseído un soberano con tal extensión", Y observa que "lo que se entiende por las palabras Íntima convicción, aplicadas al jurado, no puede aplicarse del mismo modo a los jueces ", porque es preciso que éstos consignen los motivos de la sentencia. Luego la presencia o ausencia de motivaciones distingue el sistema del jurado de conciencia del que limita al juez profesional la misión de administrar justicia, pero no los de tarifa legal y libre apreciación por jueces o magistrados. Precisamente MITTERMAIER se inclina por el segundo, con la obligación de motivar los fallos y sin olvidar la conveniencia para los jueces de que "una teoría de la prueba, basada en la experiencia de los siglos, les sirva de guía en sus investigaciones" (de guía, no de imposición). Enrique FORNATTI dice, en el mismo sentido: "Sana crítica, libre convicción o convicción sincera, significan, es cierto, que el magistrado no está sometido a ataduras o preconceptos legales que le fijen a priori el valor de la prueba, pero la apreciación que haga sobre ese valor debe ser razonada o exteriorizada."
Basta recordar que los procesos penales y civiles, basados en el sistema de la libre apreciación de las pruebas, exigen la motivación de la sentencia, y que es ésta una garantía constitucional del debido proceso, expresamente consignada en las constituciones de algunos países, como el nuestro lliS, para que no quede duda alguna sobre la anterior conclusión.
Aun en el juicio por jurado puede exigirse, como sucede en Colombia en materia penal, que el juez dicte sentencia para acoger o rechazar por contraevidente el veredicto, motivando en ambos casos su decisión.
c) Justificación Histórica del sistema de la tarifa legal. Mucho se ha discutido sobre la conveniencia y las ventajas de este sistema, especialmente confrontándolo con el de la libre apreciación que existió en el antiguo derecho romano y que fue impuesto primero 'para el proceso penal, a partir de la Revolución francesa, y más tarde introducido para el civil en los códigos modernos, como vimos en el capítulo anterior. Surgen varios interrogantes: ¿Es mejor el sistema de la tarifa legal que el de la libre apreciación por el juez? ¿ Qué razones militan en pro y en contra de aquél? Creemos que vale la pena examinar este interrogante.
Históricamente, el sistema de la tarifa legal de las pruebas, introducido por el proceso inquisitorio que sustituyó, luego de larga lucha, al acusatorio del período primitivo posterior a la caída del imperio romano, representó un avance trascendental en la administración de justicia y en el ordenamiento jurídico general de los Estados, al desalojar los medios bárbaros y fanáticos que caracterizaron este último proceso, como lo expusimos anteriormente; de manera que, por el aspecto histórico, la tarifa legal merece toda clase de elogios y nadie puede negarlo sin demostrar crasa ignorancia.
Como explica FLORIÁN, este método se interpretó, no corno coerción a la conciencia del juez, sino como eficaz defensa del acusado frente al juez y como ayuda para éste, al suministrarle los resultados de la experiencia secular y colectiva, debidamente codificada. En el mismo sentido se expresan C. FURNO y Alessandro GIULIANI. El primero dice: "El criterio sobre el cual el legislador funda su valoración, es un criterio de uniformidad o de normalidad, obtenido de id quod plerunque accidit. Normal es que quien reconoce hechos en su contra diga la verdad; normal es que el documento público atestigüe fielmente la verdad de los actos que constituye; normal es que, según una ley de causalidad jurídica necesaria, la existencia de ciertos hechos demuestre la existencia de otros hechos diversos y distintos; normal, en fin, es que quien presta juramento bajo compromiso de honor, por solicitud del adversario o por disposición del juez o bajo el riesgo de incurrir en una sanción penal, no jure en falso." El segundo manifiesta: "Ia teoría moderna de la prueba legal tiende a asegurar la certeza y la economía de la investigación; el legislador, falto de confianza en las deducciones del juez, le ha impuesto una lógica oficial. Y el criterio sobre el cual funda el legislador su valoración, es un criterio de uniformidad y de normalidad obtenido de lo que id quod plerunque accidit. Y, por este aspecto, la valoración del legislador pretende ser objetiva en oposición a la del juez, que (desde este punto de vista) aparece subjetiva y arbitraria.
Frente al sistema de libertad de criterio para el juez penal y civil en el derecho moderno, es cuando cabe discutir su conveniencia o sus desventajas; esto es, a partir del momento histórico en que el proceso inquisitorio, con su tarifa de pruebas, había cumplido su misión de civilizar la administración de justicia en los pueblos europeos que luchaban por surgir de las ruinas de la cultura latina clásica y de la barbarización del Occidente. Pero el sistema tiene, sin la menor duda, amplia justificación histórica.
Jeremías BENTHAM elogia la aparición del sistema de las pruebas reguladas del proceso penal inquisitorio, con estas palabras: "Analizar los motivos, discernir los diversos grados de intención, desembrollar las causas que influyen sobre la sensibilidad, valorar un testimonio frente a otro, sopesar un testimonio particular contra una probabilidad general, representa operaciones que suponen un gran estudio del corazón humano. A medida que esos conocimientos sicológicos fueron desarrollándose, se han abandonado aquellos medios singulares y extravagantes a los que se tenía que recurrir para la investigación de las verdades legales: las ordalías, los combates judiciales, los juramentos expurgatorios, las torturas. Los procedimientos han dejado de ser un juego de azar o escenas de juglería; los lógicos han reemplazado a los exorcistas y a los verdugos; el hombre vigoroso que habría defendido cien injusticias con el hierro en la mano, no se atreve a afrontar, en presencia del público, las miradas inquisitorias de un juez.)'
Puede decirse que este concepto de BENTHAM es compartido por la unanimidad de los autores que han estudiado la evolución histórica del derecho procesal. Pero BETHAM rechazaba la reglamentación rígida legal y la calificaba de "manivelas con las que se conduce ciegamente sin conocer el arte", por lo cual reclamaba el imperio de la lógica judicial.
d) Ventajas o beneficios del sistema de la tarifa legal. Veamos ahora qué ventajas o beneficios; permanentes suelen asignársele a este sistema, con prescindencia de la trascendental misión histórica que cumplió, examinada en el punto anterior.
Los autores suelen reconocerle las siguientes; facilita una mayor confianza en la justicia, al darle al pueblo el convencimiento de que las sentencias se someten a la ley; son formalidades "dirigidas a garantizar la salvación de la inocencia"; "libra a las sentencias de toda sospecha de arbitrariedad"; suple la ignorancia o la falta de experiencia de los jueces, con reglas; adoptadas como resultado de las enseñanzas de la experiencia, del estudio de la lógica y Ia sicología por personas doctas; orienta sabiamente al juez para la averiguación de la verdad, evitando la. sobreestimación peligrosa o el rechazo injustificado de los medios de prueba aportados al proceso; permite que las sentencias sean uniformes en cuanto a la apreciación de las pruebas, ya que "el magistrado, aun novicio y poco acostumbrado a analizar claramente los movimientos de su conciencia, sin hacer otra cosa que seguir las prescripciones del legislador, se halla en posición de hacer en cualquier caso una segura aplicación de las leyes eternas, de donde éstas se derivan"; "el derecho prefiere la seguridad de la gran mayoría a la justicia de un caso particular" y con tal sistema se ha procurado "más que una solución de justicia, una solución de paz", puesto que "las pruebas legales, en sí mismas, están más cerca de la paz que de la justicia"; el legislador parte "de consideraciones de normalidad general" al fijar abstractamente el modo de recoger determinados elementos de decisión; "es lógico que el legislador sea quien reglamente los medios de prueba desde que todo lo relativo a su admisibilidad, producción y eficacia probatoria interesa al orden público"; "incita a las partes a proveerse, en los límites de lo posible, de pruebas eficaces, y así facilita el desenvolvimiento del proceso", y las aleja de pleitos temerarios, dándoles "los medios para reducir al mínimo las razones de incertidumbre", al facilitar la previsión del resultado del proceso, satisfaciendo la necesidad de certeza, aun cuando para ello sacrifique la necesidad de justicia; garantiza una base extraprocesal de estabilidad y equilibrio en el orden jurídico, utilizando las reglas de experiencia constantes e inmutables.
No puede negarse que el sistema de la tarifa legal trajo estas ventajas, no sólo en el momento de su implantación, sino durante mucho tiempo, debido a la escasez de jueces preparados en la ciencia del derecho y sus complementarias, la lógica y la sicología. ¿Pero son realmente ventajas que todavía sólo pueden obtenerse con ese sistema?.
Creemos que la confianza del pueblo en las sentencias de sus jueces, lo mismo que en su imparcialidad y rectitud, depende más de la calidad humana de estos funcionarios que de la bondad del sistema legal que aplican, porque, como dijimos al estudiar el problema de "justicia y jueces", citando a SENTÍS MELENDO, si bien se requieren normas procesales que sean aptas para el adecuado funcionamiento del órgano jurisdiccional, la justicia es "un problema de hombres, más que de leyes".
La arbitrariedad de los jueces no se impide con una regulación legal minuciosa de la prueba, sino con una sólida formación moral en ellos, pues de lo contrario ya encontrarán supuestas razones jurídicas para darle apariencia de legalidad a su prevaricato; las mejores posibilidades de acierto radican en su preparación profesional, sumada a la obligación de explicar los motivos de su convicción y a la revisión por el superior en segunda instancia y en casación. La organización moderna sólo puede estructurarse teniendo como base la confianza en los jueces.
Por otra parte, la mayor uniformidad de las decisiones judiciales en cuanto a la prueba se refiere, la seguridad de la mayoría y ]a paz social a que puede llegarse siguiendo las enseñanzas de la normalidad general que el legislador enuncia basado en las reglas de la experiencia, de que hablan MITTERMAIER, COUTURE y CHIOVENDA, se puede obtener mediante la enseñanza universitaria, complementada luego con la profesional a través de la jurisprudencia, de la sicología judicial, de la lógica y de las reglas de experiencia que la tradición jurídica haya recopilado, para que el juez se sirva de ese acervo como guía, sin perder su criterio personal ni convertirse en una máquina registradora de la ley.
Sin embargo, nunca ha de olvidarse que no es la uniformidad sino la justicia de las decisiones lo que importa; que ésta se aleja de la sentencia en la medida que el juez se encuentra aislado de la realidad por las normas legales probatorias que le señalan tipos abstractos de verdad, reñidos frecuentemente con la realidad de los hechos.
No creemos acertada la afirmación de CARNELUTTI; de que se satisface la necesidad de certeza, aun cuando para ello se sacrifique la necesidad de justicia, Si el proceso no conduce a la justicia, tampoco puede haber garantía de certeza, por la posibilidad de que la habilidad o el fraude de las partes obtengan ante la pasividad crítica del juez, un resultado de aparente legalidad, como sucede frecuentemente en los sistemas regidos por la tarifa legal. Sobre una apariencia de verdad, que es el resultado que a menudo se obtiene con la tarifa legal (la impropiamente denominada verdad formal, en oposición a la verdad real), no puede edificarse la certeza, así sea ella también aparente o formal, porque existe mayor incertidumbre cuando no se tiene confianza en la justicia del proceso. La necesidad de la certeza en las relaciones jurídicas sólo se obtiene con la cosa juzgada mediante la sentencia o los medios equivalentes (transacción, caducidad y desistimiento, los dos últimos cuando implican la renuncia o la pérdida del derecho material pretendido), no con la previa fijación de valoraciones legales de los medios probatorios, y por eso los litigios no disminuyen con este sistema, como lo demuestra la experiencia contra la optimista presunción de CARNELUTTI.
En cuanto al argumento según el cual se suple la ignorancia o la falta de experiencia de los jueces, si bien tuvo indiscutible Hay un aspecto del comercio jurídico r de las instituciones en general, en el cual la formalidad preestablecida puede contribuir a la mayor seguridad, sirviendo a esa necesidad de certeza de que habla CARNELUTTI, en vista de los efectos sustanciales que produce observados por FURNO en su obra que acabamos de citar: es el fondado por los actos jurídicos cuya validez se sujeta a determinados requisitos formales, como la escritura pública, el acta notarial, el documento privado. Según esto, la formalidad es indispensable para que se tenga la certeza de haber adquirido los derechos o la situación jurídica respectivos, por ser requisito para la validez o existencia del aeta (efecto sustancial exclusivo de esta especie de prueba). Pero se trata de una regulación extraprocesal de los actos jurídicos, de naturaleza sustancial, muy diferente de la valoración procesal de los medios de prueba, a pesar de que vincula al juez, quien sólo puede considerar celebrado el acto si se le presenta en la forma exigida por la ley, y no puede desconocerlo cuando ésta se le aduzca (independientemente de su validez intrínseca. que depende de condiciones sustanciales como el consentimiento libre de vicios y la capacidad de la persona). Por esto el sistema de la libre apreciación no se opone a la existencia de tales normas sustanciales, como más adelante veremos; son normas útiles y quizá necesarias en muchos casos, que subsisten en los países que han incorporado este sistema al proceso civil. Es posible que la observación de Carnelutti se refiera a esta clase de pruebas que más técnicamente, son formalidades esenciales de ciertos actos jurídicos, y entendida así sería acertada, pues en tales casos sí se reducen al mínimo las razones de incertidumbre al prever el resultado del proceso; pero si se aplica al sistema de la tarifa legal o prueba legal como él lo denomina, resulta indudablemente equivocada.
En cuanto al argumento según el cual se suple la ignorancia o la falta de experiencia de los jueces, si bien tuvo indiscutible vigencia hasta el siglo pasado, por la escasez de profesionales del derecho, por el poco desarrollo de las enseñanzas universitarias, de la doctrina y de la misma jurisprudencia, y por la carencia de medios de divulgación escrita de éstas, en la actualidad tiene relativa importancia. La función primordial de las Cortes es la de uniformar la jurisprudencia y la divulgación de esta en gacetas, revistas, libros, e inclusive, en periódicos especializados es muy grande, lo mismo que la de las enseñanzas de profesores y autores, de manera que por este medio se reemplaza hoy la función histórica de la tarifa legal, sin duda trascendental en los tres primeros siglos de su vigencia, con la no menos importantísima ventaja de acercar la sentencia a la realidad, de aumentar considerablemente las posibilidades de acierto y de justicia, dejando al juez en libertad para investigar la , verdad sin contentarse con la apariencia. Si para el proceso penal se prefirió, desde hace más de siglo y medio, la necesidad de justicia y de verdad, al peligro de la ignorancia e inexperiencia de los jueces, aun con la exageración de entregar, en el sistema del jurado, la calificación de la prueba a ciudadanos sin preparación jurídica y frecuentemente sin cultura de ninguna clase, con mayor razón debe preferirse ese sistema para el proceso civil contemporáneo, como que lo dirigen jueces profesionales preparados en largos años universitarios y asistido de abundante literatura jurídica, doctrinaria y jurisprudencial.
El argumento de que por tratarse de cuestiones que interesan al orden público la prueba debe estar reglamentada por el legislador, si bien tiene validez en cuanto a la admisibilidad y producción de la prueba, porque son dos aspectos del procedimiento judicial, de ninguna manera la tiene en cuanto a su eficacia demostrativa. La regulación de la función jurisdiccional mediante el proceso debe ser materia de ley, pero esto no significa que deba preverse con carácter imperativo, solución de los casos concretos, que además es una meta imposible de alcanzar por la infinita variedad que presentan. De interés general es conseguir el fin propio de la jurisdicción y del proceso: recta justicia para los casos concreto, y esto se consigue mejor y más frecuentemente con el sistema de la libre apreciación bien entendido, claro está, según lo explicaremos en el número siguiente.
e) Desventajas e inconvenientes de la tarifa legal. Si las ventajas de este sistema son actualmente aparentes, sus inconvenientes o desventajas resultan cada vez mayores; porque a medida que trascurre el tiempo, los estudios jurídicos en las universidades, la doctrina de antores y la jurisprudencia de tribunales crecen y se perfeccionan, de suerte que las razones para otorgarle al juez libertad de apreciación del elemento probatorio se hacen más poderosas y se acentúa la desproporción entre la camisa de fuerza de la tarifa legal y los reconocidos fines de interés público tanto del proceso como de la jurisdicción y la acción.
Pueden resumirse en tres los inconvenientes del sistema:
1) Mecaniza o automatiza la función del juez en tan importante aspecto del proceso, quitándole personalidad, impidiéndole formarse un criterio personal y obligándolo a aceptar soluciones en contra de su convencimiento lógico razonado.
2) Conduce con frecuencia a la declaración como verdad de una simple apariencia formal, por lo cual la doctrina suele hablar de que el proceso civil está condenado, cuando rige la tarifa legal, a tener como fin la declaración de la verdad formal y no de la verdad real; denominación aquella que, como hemos dicho, es inapropiada e ilógica, porque la verdad es o no es, y en esa hipótesis se trata de considerar como verdad lo que puede ser apenas apariencia de verdad. Lo real o formal, es la certeza obtenida con uno u otro sistema; por eso FURNO propone, con muy buen criterio, hablar más bien de "certeza histórica judicial" (para cuando hay libertad de valoración) y de "certeza histórica legal" (cuando existe tarifa legal).
3) Como consecuencia de ello, se produce un divorcio entre la justicia y la sentencia, se convierte el proceso en una justa aleatoria, propicia a sorpresa y habilidades reñidas con la ética; se sacrifican los fines naturales de la institución por el respeto a fórmulas abstractas y se olvida que el derecho tiene como función primordial realizar la armonía social, para lo cual es indispensable que la aplicación de aquél a los casos concretos, mediante el proceso, responda a la realidad y se haga con justicia. No hay duda que con este sistema es más difícil de obtener esa finalidad.
Debe reconocerse, sin embargo, que cuando se atenúa la tarifa legal, como sucede en Colombia y España, permitiendo al juez rechazar la prueba que aparentemente reúne los requisitos legales (como dos testimonios uniformes o un dictamen acorde de dos peritos, o varios indicios o declaraciones contradictorias o simplemente de oídas), por no aparecer convincente su contenido, debido a la falta de fundamento real, lógico o científico (adecuadas circunstancias de tiempo, modo y lugar en el testimonio, fundamentación convincente en el dictamen pericial, duda acerca de la verdad por contradicciones en el mismo testimonio o entre varios, etc.), los peligros e inconvenientes del sistema disminuyen, aunque no llegan a desaparecer por completo.
No hay duda que, como lo observaba hace más de medio siglo FRAMARlNO DEL MALATESTA, "la certeza totalmente legal es absolutamente irracional y las certezas parcialmente legales son también parcialmente irracionales".

27. Sistema de la libre apreciación de las pruebas

En oposición al sistema de la tarifa legal o prueba tasada, mal denominado de la prueba legal, existe el de la libre apreciación del juez, como varias veces lo hemos dicho.
No hay sistemas mixtos: o el juez tiene libertad de apreciación, o no la tiene; no existe libertad a medias. Cuando la ley impone reglas de valoración para ciertas pruebas y deja al juez el determinar la fuerza de convicción de otras o le permite calificar su contenido para rechazarlas a pesar de que formalmente reúnan los requisitos para su obligatoriedad (como la declaración de dos testigos en igual sentido, pero desprovista de la suficiente razón de tiempo, modo y lugar, o el dictamen uniforme de dos peritos, pero sin suficiente fundamentación técnica), existen atenuaciones al sistema de la tarifa legal y no un sistema mixto. La calificación del sistema depende de la aplicación que tenga uno otro principio en general, y no para cada clase de pruebo. En particular. Varios son los puntos Que merecen examen en relación con este sistema:
a) Las distintas denominaciones: sana crítica, apreciación razonada, libre convicción, convicción íntima o sistema del jurado y de los fallos en conciencia por jueces profesionales. COUTURE habla de tres sistemas: pruebas legales (o tarifa legal, según nosotros), sana crítica (o apreciación razonada, como otros prefieren llamarlo) y libre convicción; el segundo consistiría en la "remisión a criterios de lógica y de experiencia, por acto valorativo del juez"; el último, en la "remisión al convencimiento que el juez se forme de los hechos, en casos excepcionales de los cuales la prueba escapa normalmente al contralor de la justicia, por convicción adquirida por la prueba de autos, y como antes expone "sin necesidad de fundamentar racionalmente sus conclusiones" y "pudiendo utilizar su saber privado". El último sistema corresponde a los jueces de hecho o jurados, del proceso penal, que, según advierte Couture, "no es aplicación normal por el juez civil"; sin embargo, subsiste para lo civil en Inglaterra y los Estados Unidos de Norteamérica, como una verdadera extravagancia jurídica, en nuestro concepto.
La clasificación de COUTURE tiene algunos antecedentes, que él mismo cita en otro lugar. En contra se han manifestado expresamente LIEBERMAN FLORIAN, GUASP y Enrique FORATTI. Implícitamente rechazan la clasificación de COUTURE los autores que hablan simplemente de sistema legal o de tarifa legal y de sistema de prueba libre o de la libre apreciación, como CARNELUTTI, CHIOVENDA, GORPHE, KISCH, ROSENBEBG, DE LA PLAZA, FENECH, VISHINSKI, PRIETO CASTRO, GÓMEZ ORBANEJA y HERCE QUEMADA.
Consideramos que las características del juicio por jurado, que consisten en eximir al juez de hecho de la obligación de motivar su conclusión y en permitir que administren justicia gentes ignorantes en derecho, sicología y lógica, e inclusive carentes de cultura general, no configuran un tercer sistema para la apreciación de las pruebas, sino una modalidad de la libre apreciación, que hoy debe considerarse como un anacronismo en vías de desaparecer. Evidentemente el juicio por jurado se presta a la arbitrariedad o a ligerezas reñidas con la justicia; pero no es cierto que como principio se otorgue al jurado libertad para separarse de las reglas de la experiencia y de la lógica, ni para acoger una conclusión que no le parezca razonablemente convincente, pues, por el contrario, son éstas exigencias obvias e implícitas para todo jurado, sea o no capaz de cumplirlas según el grado de su cultura; otra cosa es que por un mal ejercicio del cargo, frecuente sin duda, se olvide esta elemental consideración. Tampoco es cierto que los jurados puedan resolver con base en su personal conocimiento de los hechos, separándose del material probatorio que existe en el proceso y que les ha sido puesto en conocimiento, pues, por el contrario; la prohibición de tener en cuenta el conocimiento personal del juzgador, ajeno al proceso, rige para jueces y jurados y es garantía esencial del derecho de defensa, del principio de contradicción y del que exige la plena prueba para condenar en materias penales, que tienen indudable origen constitucional; ésa es otra posibilidad de un mal ejercicio del cargo, pero existe para ellos la obligación de resolver sobre las pruebas llevadas al proceso ya que, de lo contrario, se violarían los principios constitucionales enunciados. Creemos que lejos de atentarse contra la libertad de apreciación del jurado porque el juez de la causa les haga ambas advertencias, ellas son realmente necesarias, si se procura un mejor funcionamiento del sistema.
De manera que, por una parte, el libre convencimiento del jurado no significa el derecho para desconocer las reglas de la lógica y la experiencia, y por la otra, como COUTURE mismo lo advierte, cuando la ley habla de sana crítica, como en el caso de la valoración del testimonio, no le fija al juez "criterios anticipados de apreciación", porque "el juez razona mediante juicios lógicos o máximas de experiencia de su propio entendimiento"; lo cual significa que es tan libre como el jurado, que no hace cosa distinta al adoptar su decisión. Sin embargo, como COUTURE considera que "las pruebas de libre convicción permiten al magistrado determinar la verdad sin ajustarse ni siquiera a preceptos de lógica jurídica", se refiere a dos sistemas diferentes, confundiendo el posible efecto anormal con la naturaleza del sistema, e incurriendo además en el error de hablar de magistrados, cuando la hipótesis que contempla sólo puede tener ocurrencia en el juicio por jurado.
La única verdadera diferencia entre el fallo del juez de derecho y el del jurado consiste en la falta de motivaciones del segundo; pero lo que se trata es de explicar o no el proceso interno necesario para llegar a la convicción, lo que en nada altera el sistema que efectivamente se siguió para ello. El no tener obligación de explicar los motivos de la decisión, no significa que ésta carezca de lógica, de apreciación razonada, de crítica imparcial y serena, desprovista de pasiones y parcialidades, ni que la ley autorice la arbitrariedad. El legislador presume el debido cumplimiento de sus deberes por el jurado, aun cuando la falta de motivaciones hace imposible su sanción y control. Puede ser un resultado ilícito e indeseable del sistema, como lo advierte FORNATTI, pero sin que éste lo autorice; el jurado que no obre en la forma indicada, está violando la ley y la moral, a pesar de que no pueda ser sancionado.
Un argumento en favor de nuestra tesis se encuentra en la autorización que, en algunos códigos, como el colombiano, se otorga al juez penal de la causa para rechazar el veredicto del jurado, cuando lo considere contrario a la evidencia que surja de las pruebas del proceso, y en la obligación de motivar su decisión, en caso de aprobarlo. Eso demuestra que no se le autoriza para hacer una arbitraria apreciación de las pruebas.
El caso del fallo en conciencia, proferido por árbitros y en ocasiones por los jueces comunes mediante expresa autorización de la ley, es similar al de los jurados, pero con la peculiaridad distintiva de que rige la obligación de motivar las decisiones; es decir, el árbitro o el juez tiene entonces libertad de apreciación de las pruebas, aun cuando rija la tarifa legal para los demás juicios, pero está sujeto a las reglas de la sana crítica en su tarea valorativa y a la necesidad de la plena convicción sobre los hechos discutidos.
Rechazamos, pues, la distinción entre sana crítica y libre convicción o convicción íntima. La libertad del juez no lo exime de someterse a las reglas de la lógica, de la sicología y de la técnica, con un criterio objetivo y social.
Menos razón tiene la diferencia entre libre apreciación y convicción íntima o libre convicción, por tratarse de distinta formulación de un mismo concepto: formación libre del convencimiento, mediante la crítica personal razonada y lógica del juez. Tanto desde el punto de vista jurídico como del lógico, libre apreciación y libre convicción son ideas análogas, que expresan la libertad del juez para adoptar la conclusión que le parezca deducible del elemento probatorio; la convicción es el efecto de la apreciación de las pruebas y, por lo tanto, la libertad para la una presupone la libertad para la otra. Convicción íntima es lo mismo que convicción personal y, por consiguiente, que libre convicción.
Igualmente, sana crítica y apreciación razonada o libre apreciación razonada, significan lo mismo: libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de la experiencia que, según el criterio personal del juez, sean aplicables al caso. En este punto existe unanimidad de conceptos.
Queda por examinar si hay alguna diferencia entre hablar de libre apreciación o de apreciación razonada de las pruebas. La respuesta depende de lo que se entienda por lo primero: si quiere expresarse la libertad para la arbitrariedad, el razonamiento ilógico o la conclusión absurda, claro está que existiría una diferencia importante y se trataría de dos sistemas diametralmente opuestos; pero si la libre apreciación no significa desconocer la lógica, ni las reglas de la experiencia, y menos aún, las leyes naturales, sino la valoración crítica personal de acuerdo con estas normas obvias e implícitas en todo razonamiento humano, ninguna diferencia puede existir. Como es jurídicamente imposible suponer una libertad para juzgar de la primera manera sobre los derechos o responsabilidades de las personas, sin desconocer los más elementales principios de la civilización actual, lo mismo que la naturaleza y el fin de la jurisdicción y del proceso, nos parece indudable que cuando se agrega el calificativo de razonada u otro término similar a la libre apreciación de las pruebas, se está recalcando expresamente sobre algo que debe suponerse implícito. Si la crítica razonada debe hacerla libremente el juez, en nada se limita su libertad al adicionar tal calificativo. De ahí que FRAMARINO diga que el convencimiento judicial no es más que el convencimiento racional en cuanto es necesario para juzgar.
Por último, observamos que sana crítica razonada o apreciación razonada son expresiones análogas, tanto gramatical como lógica y jurídicamente. En consecuencia, lo dicho antes sobre la oposición que ha querido crearse entre sana crítica y libre convicción, es pertinente para rechazar la distinción entre libre apreciación razonada y libre convicción o convicción Íntima. El art. 386 del nuevo C. argentino de Pro C. y Co. para la Nación, consagra el sistema de la apreciación de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
Algunos han querido darle a la exigencia de que el juez deba fallar "razonadamente" el especial significado de que tiene obligación de explicar las razones de su apreciación, es decir, de motivar su decisión. Nada más equivocado. Se confunde el proceso interno de convicción del juez, que debe ser razonado, crítico, lógico, con la exposición o publicación de él, Que son las motivaciones del fallo: fallar razonadamente es tener en cuenta las reglas de la sana crítica: lógicas, experimentales, sicológicas, sea que exista o no la obligación de dar a conocer ese proceso interno de convicción. Los jurados deben fallar razonadamente (sólo las razones de Índole jurídica sobre el merito de las pruebas son ajenas a su apreciación), y sin embargo conservan la reserva sobre las razones que tuvieron para llegar a su conclusión; es absurdo pensar que pueden adoptar una conclusión sin ningún razonamiento.
De lo anterior se deduce: l) que no existen en realidad sino dos sistemas para la apreciación de las pruebas en el proceso: el de la tarifa legal y el de la libre apreciación por el juez, denominación ésta que es la más aconsejable; 2) que la libre apreciación debe ser razonada, crítica, basada en las reglas de la lógica, la experiencia, la sicología, la sana crítica, y no arbitraria, requisitos que no es necesario exigirlos expresamente; 3) que ese proceso de convicción debe explicarse en la motivación del fallo, para cumplir los requisitos de publicidad y contradicción, que forman parte del principio constitucional del debido proceso y del derecho de defensa; 4) que el sistema de la libre apreciación presenta algunas modalidades cuando los encargados de juzgar son los llamados jurados de conciencia, en cuanto están eximidos de motivar la decisión y suelen ser personas de escasa cultura, especialmente en sicología, lógica y derecho, aunque sin embargo en algunos países, como Colombia, el juez de la causa tiene cierto control sobre sus decisiones, ya que puede rechazar el veredicto declarándolo contrario a la evidencia, a lo menos por una vez.
Esta institución del jurado debe considerarse como un anacronismo en vía de desaparecer, pues el viejo y sofístico argumento de que es la aplicación de la democracia a la justicia no tiene actualmente validez alguna; la democracia se cumple rodeando al proceso de garantías para la recta e imparcial administración de la justicia, y haciendo efectivo el derecho de defensa y la igualdad de las partes en el debate.
Desde este punto de vista, el jurado es una amenaza contra la democracia en la justicia, puesto que expone la libertad (o los derechos patrimoniales o familiares del individuo cuando se aplica al proceso civil, como en Inglaterra y los Estados Unidos) a la arbitrariedad de personas ignorantes, limitando gravemente el derecho de defensa al no poderse conocer las razones de la decisión para combatirlas.
b) Las formalidades procesales para la validez de la prueba no son limitaciones al sistema de la libre apreciación.. La tarifa legal o la libre apreciación se refieren al valor de convicción de los diversos medios de prueba; cosa muy diferente es la ritualidad que la ley procesal exija para que esos medios ingresen al proceso y puedan ser tenidos en cuenta por el juez o el jurado, esto es, la regulación de los actos procesales necesarios para configurar la prueba.
Se incurre en un grave error cuando se dice que el sistema de la libre apreciación de las pruebas implica la libertad para su aducción al proceso. Las formalidades legales para la práctica o aceptación de las pruebas son preciosa garantía de la libertad, del derecho de defensa y del debido proceso, tanto en lo penal como en lo civil, laboral y cualquier proceso judicial de otra índole. Lejos de oponerse a la libertad de calificación de la fuerza de convicción de la prueba, constituyen una premisa indispensable para su ejercicio.
Inclusive para las decisiones de los jurados de conciencia en materia penal, obliga el respeto a las formalidades procesales para la validez de las pruebas, y por eso no deben tenerse en cuenta sino los medios practicados con sujeción a ellas; otra cosa es que su libertad para acoger la conclusión que les merezca crédito, sin dar explicaciones, les facilite en la práctica desconocer este principio y dejarse influir por medios que legalmente no tienen el valor de pruebas judiciales.
Puede alegarse que si la ley les niega valor a las pruebas que no sean aportadas con el lleno de esas formalidades procesales, le está suprimiendo al juez la libertad de apreciarlas; pero si se ahonda más en el problema, aparece sin dificultad la verdadera situación: la libertad de apreciación se refiere a los medios probatorios que tengan legalmente la condición de tales; no implica el derecho a tener en cuenta elementos indebidamente aportados, sino a llegar a una conclusión sobre la base procesal que haya sido válidamente reunida; lo contrario sería libertad para la arbitrariedad y desconocimiento del derecho de defensa y de la garantía constitucional del debido proceso. Es una limitación similar a la prohibición de tener en cuenta los conocimientos personales del juez sobre los hechos que no consten en el proceso. Abolir este requisito sería volver a la justicia secreta, sin derecho de defensa.
En apoyo de nuestras afirmaciones podemos citar a DAMASINA DEI MALATESTA, quien advierte precisamente: "Al combatir la certeza legal y, de consiguiente, la prueba legal, no intentamos en modo alguno negarle a la ley la posibilidad de establecer preceptos relativos a la producción de las pruebas; sólo combatimos la disposición legal que, no contenta con prescribir formas para la producción de las pruebas, quería llegar hasta la previa apreciación de la esencia de ellas." Más adelante agrega: "Ante todo, la ley puede establecer disposiciones obligatorias y taxativas con relación a las pruebas que deben descartarse siempre y en forma absoluta por razones superiores a las circunstancias de su especial manifestación concreta", como la declaración del pariente sindicado, y "puede establecer también preceptos especiales en cuanto a la forma de las pruebas, preestableciendo, para la producción de ellas, determinadas condiciones formales".
Por su parte FLORIAN advierte que "no conviene hacer del libre convencimiento, como méwdo de apreciación de las pruebas, un principio intangible, un inmodificable perjuicio de sistema o de escuela, ni conviene envanecerse con él. Por el contrario, debe coordinarse con los fines del proceso". Y cita esta opinión de PESCATORE: "La ley interviene para proteger la justicia y la igualdad social contra los peligros de la certeza moral; a veces prescribe normas y condiciones para la convicción del juez; de ahí las presunciones legales, de ahí las formalidades de los instrumentos y escritos, las formas y las diversas cualidades de los testimonios, y otras determinaciones semejantes que vinculan previamente con disposición general el juicio del tribunal". Luego concluye: "Como vimos, no sólo se puede y hasta se debe indicar en la ley medios de prueba (aunque sin hacer una enumeración taxativa) y trazar las formas de esos medios, sin que esto contraste con el método del libre convencimiento, sino que igualmente puede afirmarse que DO repugna a este método el que en la ley se señalen algunos criterios orientadores." Ni arbitrariedad ni anarquía. Es también la opinión de FENECH, DE LA PLAZA, GORPHE, KISCH Y FLORIAN.
c) Tampoco es esencial para el sistema la libertad de medios de prueba. Estudiamos en el número anterior la diferencia que existe entre los sistemas de prueba legal y de la tarifa legal de pruebas, y dijimos que por el primero se debe entender la fijación legal de los medios probatorios admisibles en juicio, y por el segundo la regulación del valor de convicción de cada uno de ellos.
Es indudable que puede existir un sistema que, no obstante señalar los medios admisibles como pruebas, deje al juez en libertad para apreciar las que estén comprendidas en tal enumeración (efectivamente existe en algunos códigos de procedimiento penal y civil que han adoptado este sistema). De ahí que resulte una impropiedad muy generalizada, por desgracia, el hablar de prueba legal para referirse a la tarifa legal. En cambio, no se concibe un sistema de tarifa legal sin que simultáneamente se señalen los medios probatorios admisibles, pues si se dejara al juez en libertad para tener como tales los que conforme a su criterio tuvieran valor de convicción, sería imposible señalar de antemano su mérito en la ley. Esta última consideración ha sido la causa de que se use impropiamente la denominación de pruebas legales para indicar las dos características.
Puede decirse que la libertad de medios de prueba o el sistema de la prueba libre es un complemento ideal del sistema de la libre apreciación, como ocurre en el Código de Procedimiento Civil alemán, respetando, sin embargo, las formalidades exigidas para su producción y las que contiene la ley sustancial para la validez de ciertos actos o contratos, que no pueden desaparecer sin afectarse gravemente el comercio jurídico y ciertas instituciones como la familia. En verdad, es suficiente que al juez le parezca, razonablemente, que un elemento allegado al proceso en debida forma tiene cierta fuerza probatoria, para que pueda considerarlo como fundamento de su decisión. De esta manera se daría cabida a los medios nuevos que el adelanto científico va trayendo y que no sea posible incluir en los enumerados por la ley, ni siquiera entendiéndolos en la forma más amplia (que debe ser el criterio utilizado por todo buen juez).
Este señalamiento legal previo de los medios de prueba forma parte en realidad de la ritualidad procesal para su validez y, por lo tanto, le son aplicables las consideraciones hechas en el punto anterior.
La subsistencia de las enumeraciones legales de los medios de prueba no excluye la libertad para apreciar su valor de convicción, que es lo que caracteriza esencialmente el sistema. Cuando más puede hablarse de dos modalidades de éste: simultáneo con la prueba libre o con la prueba legal, entendida ésta como fijación previa de los medios que pueden tener la calidad de pruebas. Los arts. 378 y 386 del nuevo C. argentino de Pro C. y Co. para la Nación, consagran la primera: libertad de medios y de valoración.
d) Las reglas sobre carga de la prueba no afectan la libre apreciación. Ciertamente las reglas sobre la carga de la prueba constituyen un criterio legal que obliga al juzgador y que determina el sentido desfavorable de la sentencia respecto de la parte gravada con ella; pero esto no significa que sea una valoración legal de la prueba. Por el contrario, esta institución contempla la necesidad de resolver el litigio. A falta de prueba suficiente sobre los hechos controvertidos, es decir, cuando el juez no encuentra en los medios probatorios allegados al proceso la certeza necesaria para adoptar su conclusión; sólo cuando, apreciadas las que se practicaron con el libre criterio del juez o mediante la tarifa contenida en la ley, según el sistema que rija, resultan insuficientes y el juez carece de base probatoria para decidir, recurre a la carga de la prueba para cumplir su obligación jurisdiccional y proferir sentencia. Es, pues, un sustituto de la prueba, y no una norma para calificarla.
Posteriormente estudiaremos con detenimiento esta importantísima materia.
e) Las normas contenidas en los códigos sustanciales, sobre formalidades para, la validez de ciertos actos o contratos, no excluyen la libre apreciación procesal. En el punto a) del número anterior, dijimos que las normas legales sustanciales que exigen determinadas formalidades para la validez de ciertos actos o contratos, no se oponen al sistema de la libre valoración judicial de las pruebas, porque contemplan un aspecto diferente: la capacidad de producir específicos efectos jurídicos materiales, como en Colombia la tradición por compraventa de inmuebles o la obligación de celebrar un contrato o promesa de contrato. El juez no puede declarar que existe el contrato, cuando la ley sustancial dice que sin la formalidad especial no tiene nacimiento, pero entonces no se trata de apreciar simplemente la prueba de si ocurrieron o no determinados hechos; si con prueba distinta, como la testimonial, se demuestra sin lugar a dudas que hubo un acuerdo para vender y comprar, inclusive en el precio y la cosa, que aquél fue pagado y hubo entrega del inmueble, el juez tendrá libert.ad para declarar que tales hechos ocurrieron, mas no podrá declarar que se perfeccionó un contrato de compraventa, por haber faltado un requisito esencial para su existencia, ya que las consecuencias jurídicas que la ley sustancial les asigna a esos hechos son distintas; en otras ocasiones, según el sentido que la ley sustancial le dé a la formalidad, podrá declarar que se celebró el contrato, pero deberá reconocer su nulidad (si el requisito que faltó era indispensable para su validez).
Precisamente FLORIAN considera que no se opone al método de la libre apreciación el hecho de que "la ley exija para probar ciertos hechos, determinados medios, o determine cierta eficacia probatoria, que obliga al juez a ciertos medios de prueba". Y más adelante repite que no es excepción al libre convencimiento el que la ley exija' 'los grados o la clase de pruebas que son necesarios como presupuesto para algunos de los actos más importantes del juez"; luego, con mayor razón, no lo es establecer formalidades ad substantiam actus en materias civiles.
Puede decirse que en todos los países en que se ha consagrado el sistema de la libre apreciación para el proceso civil, rigen simultáneamente algunas formalidades exigidas por las leyes sustanciales para la existencia o la validez de ciertos actos.
f) Origen historio del concepto reglas de la sana critica". COUTURE observa que el concepto "reglas de la sana crítica" tiene un humilde origen histórico, a pesar de que para la doctrina represente "la expedición más feliz del derecho comparado".
La expresión fue incorporada en el arto 137 de la ley española de Enjuiciamiento civil de 1855, sobre apreciación de la prueba testimonial, pero sus redactores no la crearon, porque existía ya en el Reglamento de lo contencioso ante el Consejo de Estado español, en donde por primera vez apareció en un estatuto procesal (arts. 147-148).
Como el mismo autor expresa, esas palabras señalan un trascendental avance en la ciencia probatoria, el rompimiento con muchos siglos de prueba aritmética, cuando todavía regía con todas sus exageraciones el sistema de la tarifa legal y "el criterio del magistrado aparecía subyugado bajo el peso de la interpretación puramente gramatical''.
Norma similar existe en el Código de Procedimiento Civil de Uruguay, a pesar de que se orienta por la tarifa legal, y en los que han adoptado el sistema de la libre apreciación), lo mismo que en la generalidad de los códigos de procedimiento penal. El C. de Pro C. colombiano las contempla en los arts. 633, 702 Y 723.
La expresión "reglas de la sana crítica" pasó luego a tener un significado general como norma de valoración probatoria y no limitada a la prueba testimonial. Así las consagra el art. 386 del nuevo C. de Pro C. para la Nación, en Argentina, como regla general, para la apreciación de las pruebas, "de conformidad con las reglas de la sana crítica".
Este es el origen de la denominación "sana crítica", que COUTURE mismo utiliza para distinguir el sistema de la libre apreciación razonada en oposición al de la tarifa legal y al del jurado de conciencia, que él llama de libre convicción. Puede decirse que en el sistema de la libre apreciación, el juez debe orientar su criterio precisamente por las reglas de la sana crítica, en las cuales se comprenden las de la lógica, la sicología judicial, la experiencia y la equidad.
g) Inconvenientes que suelen señalársele a la libre apreciación y su refutación. Debemos observar, en primer término, que las críticas se enderezan por lo general contra el sistema del jurado de conciencia. que, como vimos, algunos denominan del libre convencimiento o de la convicción íntima, y que es en realidad una infortunada modalidad de la libre apreciación por el juez. Es ésa la causa de que se hable del peligro de la arbitrariedad, de que no puede preverse el resultado del proceso ni tenerse una seguridad probatoria, y de que una incógnita (la sentencia) queda dependiendo de otra incógnita (la convicción Íntima).
Pero los defectos de la institución del jurado, que varias veces hemos criticado, no pueden extenderse a la apreciación razonada, por el juez profesional, a base de sana crítica orientada por los principios de la lógica, la sicología y la experiencia. Estos principios y ese criterio se subentienden, pues, como hemos explicado, la libre apreciación no es la valoración arbitraria e incontrolada de la prueba. Por otra parte, la importantísima exigencia de las motivaciones no es exclusiva del sistema de la tarifa legal, como tampoco la revisión por el superior mediante apelación y, con ciertas limitaciones, por la Corte de casación.
Aquella formalidad y este derecho de recurrir, la publicidad y controversia de la prueba, que implica su práctica con el lleno de las formalidades procesales contempladas en la ley; la prohibición de tener en cuenta pruebas no llevadas al proceso o el conocimiento personal del juez y la consecuente obligación de resolver con base exclusivamente en las pruebas aportadas; la preparación cultural de los jueces .profesionales; la abundante doctrina y la divulgación de la jurisprudencia de tribunales superiores y cortes de casación, son suficientes garantías para una buena justicia en la época actual
Además, no so elimina el sistema de la libre apreciación porque la ley consagre normas basadas en la experiencia para orientar el criterio o procurar la economía y fidelidad de la prueba, sin darles el carácter de textos obligatorios que contemplen soluciones abstractas, ni tampoco porque señale los medios o las diversas clases de pruebas admisibles, como lo explicamos atrás. En este sentido dice KISCH: "Naturalmente que el juez actual podrá alguna vez seguir algunos de los puntos de vista que fueron decisivos bajo el imperio del principio de la prueba legal, pero no como normas jurídicas vinculantes, sino como reglas de la vida, como principios de la lógica, como resultados de la experiencia"; y MITTERMAIER opina que "es preciso que una teoría de la prueba, basada en la experiencia de los siglos, les sirva de guía en sus investigaciones".
No existen, en nuestra opinión, más posibilidades de arbitrariedad ni mayor incertidumbre con el sistema de la libre apreciación, correctamente entendido y aplicado, que con el de la tarifa legal. Si el juez es ignorante, tampoco aplicará correctamente la valoración indicada en la tarifa legal, y si quiere obrar con parcialidad o mala fe, encontrará fácilmente la manera de hacerlo, dándole una motivación caprichosa y arbitraria a la sentencia, con ambos sistemas. Esto lo prueba la experiencia de siglos. Podrían contarse por millares, en cada país, las personas que han sufrido la mala justicia y el atropello judicial, o que se han beneficiado de la indulgencia ilícita de los jueces penales, durante la vigencia del sistema de la tarifa legal.
Complementa la refutación a los supuestos inconvenientes del sistema, lo dicho al criticar las aparentes ventajas de la tarifa legal y al demostrar sus reales deficiencias y lo expuesto en este número sobre formalidades probatorias, libertad de medios y requisitos para la existencia y la validez de ciertos actos jurídicos. La libertad de valoración no significa la arbitrariedad, ni el olvido de la lógica, de la sicología y de las normas generales de experiencia como dice ULRICH KLUG: "Si se decide según principios, ya nos hallamos ante el dominio de la lógica, y sometidos a él".
El último argumento contra este sistema fue formulado por RICCl, Y consiste en sostener que "es de público interés que los derechos de cada ciudadano sean ciertos"; que esta "certeza no se puede tener prácticamente si no son ciertos los medios con los cuales se puede demostrar su existencia", y si no puede tenerse seguridad "del valor atribuido al medio mismo de prueba de que se cree provisto". Mas, por una parte, se contemplan principalmente las formalidades exigidas por la ley sustancias para la validez de ciertos actos o contratos, como la escritura pública en la compraventa de inmuebles en Colombia, que, como varias veces lo hemos dicho, no se excluyen en este sistema, y, por otra, se presume indebidamente que el juez va a negarle valor a una buena prueba, lo que equivale a confundir la arbitrariedad con la libertad de apreciación, peligro que se elimina con la obligación de motivar su decisión y la revisión del superior en apelación o casación.
El sistema no excluye la prudente costumbre de preconstituir pruebas seguras y veraces, y en cambio elimina el peligro, muy frecuente en el sistema de la tarifa legal, de que se desvíe la justicia mediante la preparación de pruebas formalmente obligatorias pero de contenido falso. Lejos de convertir en inciertos los derechos reales, como pensaba RICCI, se les da más garantías para su eficacia y reconocimiento.
Bien entendido el sistema de la libre apreciación por el juez no presenta inconvenientes ni peligros que sean ajenos al de la tarifa legal, y, en cambio, evita los que son inseparables de éste; por ello somos decididos partidarios de implantarlo en todos los códigos de procedimiento civil y con mayor razón en los laborales, contencioso-administrativos, fiscales, de aduanas y, obviamente, en los de procedimiento penal común o militar.
Pero con la misma firmeza somos partidarios de eliminar la institución del jurado para el proceso penal y con mayor razón para el civil; en éste, por fortuna, sólo en Inglaterra y en los Estados Unidos se conserva, como una absurda reliquia de siglos pasados.
h) La opinión de los procesalistas modernos sobre la libre apreciación. Al criticar las aparentes ventajas de la tarifa legal y al ex, poner sus inconvenientes y defectos, vimos cuál es el concepto de la doctrina moderna sobre ambos puntos e indirectamente sobre la conveniencia de establecer en el proceso civil la libre apreciación del material probatorio por el juez de la causa. Puede decirse que todos los juristas del presente siglo reclaman y defienden este sistema.
i) Nuestro concepto. Por nuestra parte, como lo manifestamos al refutar los inconvenientes que suelen señalarse a la libre apreciación, somos decididos partidarios de introducir este sistema. correctamente entendido, en el proceso civil, y con mayor razón en el laboral, fiscal, de aduanas y contencioso-administrativo (en lo penal existe ya en todas partes), parque hoy se dispone de suficientes jueces profesionales con estudios universitarios, y, además, de periódicos o gacetas para la publicidad de las decisiones de las cortes y tribunales superiores y de libros sobre la materia, porque en esa jurisprudencia y en la doctrina pueden encontrar en abundancia principios que les sirvan de guía a su criterio, más prácticos y flexibles, que sustituyen con ventaja los contenidos abstracta y rígidamente en las normas legales del sistema de la prueba tasada.
Como allí expusimos, la libre apreciación no es la libertad para la arbitrariedad, ni para tener en cuenta conocimientos personales que no se deduzcan del material probatorio aportado al proceso, ni para eximirse de motivar las decisiones y someterlas a la revisión de jueces superiores. Esta es una equivocada concepción del sistema. Por el contrario, tiene bases reales y objetivas, como son los principios de la experiencia, la sicología, la lógica, que, sin vincularlos previamente, lo cual excluiría toda apreciación personal, sí los puede guiar en forma acertada, conforme lo observan MITTERMAIER y KISCH; la exigencia de las motivaciones y la revisión por el superior, otorgan suficientes garantías. Además, es en la preparación y honestidad de los jueces, no en el sistema, donde debe buscarse la garantía contra la arbitrariedad, como dijimos en el mismo lugar, pues justicia mala y conclusiones erradas o parciales sobre el elemento probatorio son frecuentes bajo el imperio de la tarifa legal.
Bien entendida, la libre apreciación no presenta peligros ni inconvenientes que la tarifa legal no conlleve, y en cambio sí ofrece reales y valiosísimas ventajas. Además, puede coexistir con las normas sustanciales que exigen requisitos especiales para la validez de ciertos actos y contratos, cuya conservación estimamos conveniente para la certeza del comercio jurídico y de ciertas instituciones como la familia.
Pero como este sistema exige jueces profesionales con estudios universitarios, resulta un contrasentido conservar el sistema del jurado de conciencia en el proceso penal, compuesto ordinariamente por ciudadanos ignorantes o desprovistos de la cultura mínima indispensable para apreciar adecuadamente las pruebas y, además, eximidos de explicar u motivar la conclusión que adopten. De ahí han surgido las críticas a la libre apreciación , cuando la verdad es que, en el sistema del jurado, que representa una deformación histórica de la libre apreciación y un anacronismo incompatible con el derecho moderno, y no en la abolición de la tarifa legal, radican los defectos y peligros que es urgente eliminar. El remedio es muy fácil: suprimir el jurado, por ser una manera antitécnica, injurídica e ilógica de administrar justicia.
j) Países que han Consagrado la libre apreciación. No está de más recordar que este sistema ha sido incorporado al procedimiento civil en Francia, Alemania, Austria, Italia, Rusia, Argentina, Brasil, México, Estados Unidos de Norteamérica, Inglaterra y posiblemente en otros países. En España será incluido en la reforma en trámite. Es definitivamente una conquista indiscutible del progreso jurídico en los países occidentales, que han llegado así a la altura en que la antigua Roma supo colocar la misión de administrar justicia.
k) Necesaria aclaración sobre el alcance de la libertad de apreciación. En el proceso civil. Sin embargo, en los países que han establecido el principio de la libertad de apreciación de la prueba en lo civil, se consagran tres limitaciones importantes: 1) la confesión judicial debe aceptarse como prueba de la verdad de los hechos, cuando recae sobre derechos disponibles y no sobre materias en que por el carácter de orden público se excluye expresa o implícitamente, como la del estado civil de las personas, siempre que no aparezca absurda o contraria a máximas de experiencia o a hechos notorios o a presunciones de derecho o a otras pruebas que le produzcan certeza al juez; 2) los hechos afirmados por una parte y aceptados por la otra, según unos códigos, o simplemente no discutidos, según otros, deben tenerse como ciertos, siempre que no aparezca prueba en contrario, en los mismos casos en que es admisible la confesión y siempre que no estén en contradicción con las máximas de experiencia o la notoriedad general aceptada por el juez; 3) los documentos públicos conservan un mérito probatorio especial, regulado por la ley.
Por consiguiente, cuando hablamos de libertad de apreciación en el proceso civil, debe entenderse que hacemos la anterior salvedad. Sin embargo, en la apreciación de la confesión, aceptación o discusión de los hechos, puede y debe otorgarse libertad al juez, lo mismo que en la interpretación del contenido de los documentos. Las presunciones legales y las reglas sobre carga de la prueba se conservan iguales, pues nada tienen que ver con la libertad de valoración del material probatorio allegado al proceso.


28. Independencia. de los dos sistemas: inquisitivo o dispositivo, y tarifa legal o libre apreciación.

Debe tenerse buen cuidado de no confundir estas dos fases de todo procedimiento, cuyas respectivas características y alcances propios quedaron suficientemente explicados. Es cierto que tanto el principio dispositivo como el sistema de la tarifa legal se basan en la limitación o supresión de facultades al juez, y que tanto el principio inquisitivo como el sistema de la libre apreciación le otorgan facultades; pero se trata de facultades muy distintas, para aspectos completamente diferentes de la actividad procesal, por lo cual, si bien puede suceder que en un mismo proceso coincida la supresión o el otorgamiento de ambas clases de facultades al juez, también es teóricamente posible, y en la práctica ha sido lo ordinario, que se den las unas y se nieguen las otras.
El procedimiento es inquisitivo o dispositivo según que el juez tenga o no iniciativa personal para iniciar el proceso, resolver en la sentencia e investigar los hechos, pero especialmente para lo último; existe sistema de tarifa legal o de libre apreciación de la prueba, según se deje o no al juez en libertad subjetiva para considerarse o no convencido por el elemento probatorio llevado al proceso. Lo primero se refiere a la actividad del juez; lo segundo, a su fuero interno.
Lo ideal es un procedimiento civil inquisitivo en cuanto a la prueba y con libertad para apreciarla, diferente del penal sólo en cuanto a la necesidad de demanda de interesado, a la facultad para las partes de ponerle término por transacción o desistimiento y a la obligación de mantener la congruencia entre demanda y sentencia (en lo penal existe la necesaria congruencia entre la providencia que señala las imputaciones al sindicado o auto de proceder, según nosotros, y la sentencia, como garantía indispensable del derecho de defensa). Tal es el proceso civil moderno consagrado en Alemania, Italia, Austria, Francia, Brasil, México, Argentina, Rusia y, posiblemente, sus países satélites. En cambio, históricamente ha prevalecido ese divorcio, como ocurrió en la antigua Grecia y en Roma durante el período de las legis actiones, en el antiguo derecho, pues el juez carecía de poderes para obtener la prueba, tenía un carácter casi de árbitro, y sin embargo estuvo dotado de libertad para valorarla, ya que durante el imperio tuvo mayores iniciativas, sin dejar de privar el principio dispositivo, pero se le sometió a ciertas reglas de apreciación, sin llegar a una tarifa legal; el proceso acusatorio de la Europa bárbara y medieval era dispositivo, mas con libertad de apreciación, y en el proceso inquisitivo penal anterior a la Revolución Francesa existía, por el contrario, iniciativa del juez, pero se lo sujetaba a la tarifa legal.


29. Conclusiones sobre este capítulo.

Razón tuvo MITTERMAIER cuando, a mediados del siglo XIX, dijo que "el legislador deberá seguir el camino más propio para inspirar al pueblo plena y entera. confianza en la justicia de sus fallos"; pero, si bien en un momento histórico, superado hace casi dos siglos en la justicia penal y medio por lo menos en la civil, ese camino fue el de la tarifa legal para ponerle fin a las iniquidades y absurdos a que la barbarie y el fanatismo llevaron a la justicia durante el viejo sistema europeo del proceso acusatorio y luego en la tenebrosa inquisición eclesiástica, actualmente esa finalidad no se obtiene sino estableciendo las bases para que la sentencia se identifique con la realidad y la justicia resulte vencedora de las pruebas formales que traten de desviarla, utilizando la crítica razonada, lógica, imparcial y honesta de jueces guiados por un criterio científico, que hoy está a su alcance.
Para que triunfe la verdad, para que se obtenga el fin de interés público del proceso y no sea este una aventura incierta cuyo resultado dependa de la habilidad de los abogados litigantes, es indispensable que, además de la libre apreciación de las pruebas, el juez civil disponga de facultades inquisitivas para practicar las que, conforme a su leal saber y entender, considere convenientes al esclarecimiento de los hechos que las partes afirman. Sólo así se obtendrá la igualdad de las partes en el proceso y la verdadera democracia en la justicia.
Los países que no han introducido estas dos reformas en el proceso civil, están empleando el caduco e inservible criterio de la absoluta libertad individual, por fortuna superado ya en los campos económico y social. Las mismas razones que condujeron a eliminar el concepto del Estado gendarme, inútil guardián del templo sagrado de las libertades individuales, sirven para terminar con el criterio privatista e individualista de la justicia civil; así como es ridículo hablar hoy de la libertad de morirse de hambre, o de aceptar el único trabajo que se ofrece, así sea en iguominiosas o inhumanas condiciones, o de comprar a precio exagerado los artículos indispensables cuando no es posible hallarlos a otro distinto, también resulta absurdo hablar de libertad de perder los bienes o la familia o el estado civil cuando no se aducen mejores pruebas, a pesar de hallarse éstas al alcance del juez, o cuando no se goza de mayores medios económicos para contratar un abogado más capaz, diligente y honesto, o simplemente cuando la habilidad lícita o ilícita de una parte logra disfrazar u ocultar la verdad a los ojos del juez, quien podría descubrirla y salvarla si dispusiera de facultades inquisitivas y de libre apreciación.
Sin estas dos facultades, la justicia depende de los errores o de las habilidades de los abogados en materia de pruebas, y no del juez; la función de éste se reduce a reconocer al vencedor, más fuerte y más capaz, en una modalidad de los duelos judiciales, que resultan diversos en cuanto a las armas empleadas, pero idénticos en cuanto al resultado absurdo e injusto. En un sistema dispositivo riguroso y con tarifa legal, no puede decirse que el juez administra justicia por autoridad de la ley, sino que reconoce la justicia que las partes obtienen .por su propio esfuerzo; y tanto la naturaleza que el proceso y a la jurisdicción les reconoce la doctrina moderna, como el fin que unánimemente les asigna, resultan completamente desvirtuados.
En este sentido entendemos la frase de James GOLDSCHMIDT, citada por su hijo y no menos ilustre procesalista Roberto GOLDSCHMIDT: "El derecho procesal ha de progresar sobre la base del liberalismo o no ha de hacerlo en absoluto." Liberalismo en cuanto se otorguen al juez esas preciosas e indispensables libertades. Por eso observa con razón SENTÍS MELENDO, que la prueba es la zona neurálgica del proceso, pues le da un carácter más o menos autoritario, según la libertad o el autoritarismo que dominen la materia de la prueba. Autoritarismo de la ley o libertad del juez, aclaramos nosotros.


Referencia Bibliográfica

TEORÍA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL Tomos I, Hernando Devis Echandia, editor Víctor Zabalía, Bs. As. Argentina.